Какие шаги могут предпринять участники инвестпроектов в текущей ситуации, какие изменения в законодательстве необходимы для сохранения отрасли, а также что ждет рынок инфраструктурных проектов ГЧП в этом году, рассказал советник, руководитель российской практики в области ГЧП Dentons Владимир Килинкаров.
Условия соглашений
Сейчас экономическая ситуация настолько быстро меняется, что горизонт планирования сужается до минимума. В ближайшее время от участников действующих соглашений следует ожидать принятия оперативных мер. В частности, частные партнеры уже начинают направлять уведомления о наступлении так называемых «особых обстоятельств«. Этот инструмент при условии корректного закрепления в соглашении позволяет возместить за счет публичного партнера дополнительные расходы в специально оговоренных сторонами случаях (пандемия, валютные колебания, ЧС и т.п.), а также внести изменения в соглашение (увеличить сроки платной эксплуатации, получить отсрочку исполнения обязательств или договориться о дополнительных субсидиях). В свою очередь это позволит инвесторам возместить издержки, а публичной стороне реструктурировать свои обязательства по возмещению дополнительных расходов от наступления указанных обстоятельств.
Однако встречаются соглашения, в которых не закреплен механизм особых обстоятельств, либо в их числе отсутствуют обстоятельства, подпадающие под рассматриваемую ситуацию. В этой ситуации в качестве альтернативы стороны будут использовать механизмы, которые предусмотрены в гражданском законодательстве: заявлять о наступлении обстоятельств непреодолимой силы или о существенном изменении обстоятельств. Обстоятельства непреодолимой силы в случае признания их таковыми сторонами или судом позволят освободить от ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению (соглашению о ГЧП), а также при определенных условиях позволят получить необходимые отсрочки и в случае невозможности дальнейшей реализации проекта право требовать изменения соглашения.
Существенное изменение обстоятельств является по общему правилу основанием для изменения или расторжения договора, включая концессионное соглашение или соглашение о ГЧП. Напомним, что в соответствие со 115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если его реализация стала невозможной в установленные сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств. Эти обязательства концедента распространяются и на случаи, если вступившими в законную силу решениями суда или ФАС установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств как следствие решений (действий, бездействия) органов власти.
Использование данных инструментов сопряжено с определенными сложностями доказывания: в частности, может быть отнюдь не очевидным, что нарушение конкретного обязательства стороной соглашения вызвано пандемией и теми решениями, которые принимаются в связи с этим органами власти. И общая квалификация пандемии COVID-19 в качестве обстоятельства непреодолимой силы со стороны государственных органов и ТПП РФ не является гарантией освобождения частной или публичной стороны от ответственности, тем более, гарантией изменения соглашения. Поскольку в случае недостижения сторонами взаимоприемлемой договоренности по этому поводу, итоговый вопрос о квалификации и последствиях конкретных событий и действий в отношении соглашения будет приниматься судом. В этой связи рекомендуем сторонам внимательно проанализировать условия заключенных ГЧП-соглашений, оценить юридические последствия вводимых государством мер для данного конкретного проекта, какие шаги нужно в связи с этим предпринять и, что очень важно, составить план действий по смягчению последствий наступления данных обстоятельств для проекта.
Также нужно помнить, что изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект РФ или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. При этом среди оснований для такого согласования ФАС прямо предусмотрено возникновение обстоятельств непреодолимой силы, а также вступление в силу нормативных правовых актов, в связи с которыми стороны оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства или ухудшается положение концессионера (по сравнению с тем, каким было на момент заключения концессионного соглашения), в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.
Смягчение законодательства
Сейчас важно, чтобы Верховный суд и Правительство РФ заняли активную позицию по текущим инфраструктурным проектам, чтобы сохранить баланс прав и интересов сторон соглашения и минимизировать ущерб от коронавируса и его последствий. Кроме разъяснения позиции по обстоятельствам непреодолимой силы и существенному изменению обстоятельств Верховный суд мог бы поддержать действительность положений, которые были предусмотрены сторонами на случай возникновения «особых обстоятельств». Это включает механизм возмещения потерь, возможность применения которого в рамках концессионных соглашений и соглашений о ГЧП становится сейчас наиболее актуальной. Правительство же могло бы инициировать такие уточнения в ст. 406.1 ГК РФ и федеральные законы о концессионных соглашениях и ГЧП.
Также назрела необходимость смягчения порядка изменения концессионных соглашений и соглашений о ГЧП. Речь идет об обязанности сторон получать согласие ФАС, а также об узком и закрытом перечне оснований такого согласования, предусмотренных Постановлением Правительства № 368. В этом смысле можно поддержать инициативу Минфина о возможности изменения госконтрактов и применить похожий подход в отношении проектов ГЧП. Речь идет о том, чтобы обязать ФАС согласовывать такие изменения, если их необходимость связана с пандемией COVID-19 или с определенным существенным снижением курса рубля по отношению к доллару/евро.
В то же время следует согласиться с коллегами, что сейчас целесообразно вовсе отказаться от согласования изменений ФАС, пока рынок не наберет необходимые обороты, либо существенно расширить перечень оснований для дачи согласия. Надо предусмотреть, в частности, обязанность согласования во всех случаях, если такое изменение не создает угрозу ограничения или устранения конкуренции на соответствующем рынке.
В сложившихся обстоятельствах стороны соглашений, так или иначе, потерпят существенные убытки, которые могут повлечь дефолты по проектам, в особенности, когда риск будет принят частным партнером. Поэтому крайне важно, чтобы правительство помогло рынку с помощью использования известных инструментов:
- льготные кредиты для поддержки концессионеров, принявших валютный риск или риск эпидемии на себя;
- выделение бюджетных средств нуждающимся регионам и далее муниципальным образованиям, которые возмещают частным партнерам дополнительные расходы по особым обстоятельствам или приняли иные финансовые обязательства для их поддержки (дополнительные субсидии, увеличение платы концедента и т.п.);
- продление сроков уплаты налогов, авансовых платежей по налогам.
Что ждет рынок ГЧП-проектов
Очевидно, что помимо удара по существующим проектам текущая ситуация значительно скажется на инфраструктурном рынке в этом году. Сейчас сложно предсказать, насколько будет сокращена и отложена поддержка тех или иных проектов, как скоро восстановится рынок, но очевидно, что финансирование национальных проектов и магистрального плана в части инфраструктуры развития (дороги, транспорт, IT) будет пересмотрено.
Бюджетное плечо в проектах должно снижаться, что даст дополнительный стимул к использованию механизмов ГЧП. Если государство действительно поддерживает частные инвестиции в публичную инфраструктуру и практику заключения концессионных соглашений и соглашений о ГЧП, то оно должно прямо и недвусмысленно об этом заявить.
Должен быть дан зеленый свет всем инициативам, которые создают возможность привлечения дополнительных частных инвестиций в инфраструктуру. В частности, необходимо принять долгожданные поправки в законодательство о ГЧП, подготовленные Минэкомразвития больше двух лет назад. Нужно, наконец, поставить точку в наболевших спорах с ФАС и Минфином относительно механизмов финансирования в проектах ГЧП и возмещения по МГД и особым обстоятельствам, поддержки частной инициативы, разграничения ГЧП и госзакупок, а также бюджетного аудита проектов ГЧП. Обстоятельства, к сожалению, таковы, что подобные споры сейчас являются излишеством, которое влияет на экономику и жизнь наших граждан, государство позволить себе этого уже не может. В противном случае рынок может утратить интерес к механизмам ГЧП и частным инвестициям в инфраструктуру.
Источник: rosinfra.ru